Comete administración desleal quien, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infringe excediéndose en su ejercicio y causa de ese modo un perjuicio al patrimonio administrado. El artículo 252 del Código Penal castiga esta conducta con la pena de prisión de seis meses a tres años, que se eleva a la de uno a seis años cuando el perjuicio supera los 50.000 euros.
La definición legal, de apariencia sencilla, plantea en la práctica una dificultad considerable, que consiste en separar la conducta delictiva de la gestión simplemente desacertada. Una inversión fallida, una decisión arriesgada o un desacuerdo entre socios no constituyen por sí solos delito. El tipo exige un exceso consciente en el ejercicio de las facultades de administración y un perjuicio que sea consecuencia de ese exceso, y a la delimitación de ambos elementos se dedica buena parte del trabajo de acusaciones y defensas.
Origen y ámbito del delito
Hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, la administración desleal se configuraba como un delito societario, previsto en el antiguo artículo 295 del Código Penal y reservado a los administradores y socios de sociedades. Aquella reforma lo trasladó al ámbito de los delitos patrimoniales comunes y amplió notablemente su alcance.
El precepto vigente se refiere a quienes tengan facultades para administrar un patrimonio ajeno, ya emanen de la ley, hayan sido encomendadas por la autoridad o se hayan asumido mediante un negocio jurídico. Sujeto activo puede ser, por tanto, el administrador de una sociedad, pero también el apoderado, el tutor, el administrador judicial, el albacea o cualquier gestor al que se haya confiado un patrimonio que no le pertenece.
Los elementos del tipo
El primero de los elementos es la existencia de facultades de administración sobre un patrimonio ajeno. Su comprobación obliga a reconstruir qué podía hacer exactamente el administrador con arreglo a la ley, a los estatutos, a los poderes y a los acuerdos sociales vigentes en la fecha de la operación discutida, y no con arreglo a los que se adoptaron después.
El segundo es la infracción de esas facultades mediante un exceso en su ejercicio, esto es, una actuación que rebasa los límites jurídicos del encargo recibido. El tercero es el perjuicio para el patrimonio administrado, que ha de derivar de la actuación desleal y no de la evolución del mercado o de un riesgo inherente al negocio.
El cuarto elemento es de carácter subjetivo. La administración desleal es un delito doloso, lo que requiere que el administrador conozca que se excede en sus facultades y que con ello perjudica al patrimonio que gestiona. No existe modalidad imprudente. El tipo tampoco exige que el autor obtenga un enriquecimiento, de manera que basta el perjuicio causado al titular del patrimonio.
Penas y prescripción
El artículo 252 no establece una pena propia, sino que se remite a las previstas para la estafa. Al tipo básico corresponde la pena de prisión de seis meses a tres años que señala el artículo 248.
Cuando el perjuicio no excede de 400 euros, la pena es de multa de uno a tres meses.
La remisión alcanza también a las modalidades agravadas del artículo 250. Si el perjuicio supera los 50.000 euros, o concurre alguna de las restantes circunstancias que ese precepto contempla, la pena es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Si supera los 250.000 euros, la pena pasa a ser de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. A la responsabilidad penal se suma en todo caso la civil, que comprende la reparación del perjuicio ocasionado.
Estas diferencias de pena se proyectan sobre la prescripción. Con arreglo al artículo 131 del Código Penal, el tipo básico prescribe a los cinco años, mientras que las modalidades agravadas lo hacen a los diez.
La frontera con la mala gestión
El Derecho penal no sanciona el error empresarial. La Ley de Sociedades de Capital protege expresamente la discrecionalidad del administrador en las decisiones estratégicas y de negocio, y entiende cumplido el estándar de diligencia cuando ha actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado (artículo 226).
Esa protección no se extiende a las decisiones en las que el administrador tiene un interés propio. Esto explica que los asuntos con verdadera relevancia penal presenten casi siempre un rasgo común. En ellos no se discute un mal resultado, sino un conflicto de interés, en el que el administrador ha antepuesto su beneficio o el de un tercero vinculado al del patrimonio que tenía confiado.
Por la misma razón, la decisión debe enjuiciarse con la información disponible en el momento en que se adoptó. Valorarla exclusivamente por su resultado, con el conocimiento que solo proporciona el paso del tiempo, es un defecto habitual de las querellas entre socios y una de las líneas de defensa más consistentes.
Operaciones que suelen dar lugar a su aplicación
La casuística es variada, pero algunas operaciones aparecen con especial frecuencia en estos procedimientos. Así ocurre con la transmisión de activos sociales a una entidad vinculada al administrador por un precio inferior a su valor, con los pagos realizados a sociedades vinculadas por servicios inexistentes o sobrevalorados y con las retribuciones o los préstamos concedidos al propio administrador sin acuerdo del órgano competente. Lo mismo sucede con las garantías prestadas por la sociedad para asegurar deudas que le son ajenas y, en general, con la asunción de obligaciones sin contraprestación.
Ninguna de estas operaciones es delictiva por su sola estructura. Su relevancia penal depende de quién la autorizó, de la justificación económica que tuviera y de que haya causado un perjuicio efectivo, extremos que solo pueden establecerse mediante el análisis de la documentación societaria y contable.
Distinción respecto de la apropiación indebida y la estafa
La administración desleal comparte marco penológico con la apropiación indebida y con la estafa, lo que no impide que las tres figuras respondan a conductas diferentes. En la estafa, el elemento definitorio es el engaño previo que induce a la víctima a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, como sucede cuando se obtiene una inversión aparentando una solvencia inexistente. De su relación con los incumplimientos contractuales nos ocupamos en el artículo sobre la denuncia por estafa.
Más delicada es la distinción con la apropiación indebida del artículo 253, que castiga a quien se apropia de dinero o de bienes recibidos en virtud de un título que le obliga a entregarlos o devolverlos. El Tribunal Supremo abordó la cuestión en la sentencia 163/2016, de 2 de marzo, dictada poco después de la reforma. Conforme a su doctrina, la apropiación indebida requiere una disposición definitiva de los bienes en perjuicio de su titular, lo que la resolución describe como la superación de un «punto sin retorno». La administración desleal comprende, en cambio, los actos de uso abusivo que perjudican al titular sin que se produzca la pérdida definitiva de los bienes.
Un ejemplo permite apreciar la diferencia. El administrador que transfiere fondos sociales a su cuenta particular y no los restituye incurre en apropiación indebida. El que hace que la sociedad avale un préstamo personal suyo, comprometiendo el patrimonio social sin incorporar nada al propio, realiza una conducta propia de la administración desleal.
Perseguibilidad y vías de actuación
La administración desleal es un delito público, de modo que puede perseguirse sin necesidad de denuncia previa del perjudicado. En esto se aparta de los delitos societarios, que como regla solo son perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada (artículo 296 del Código Penal). En asuntos de esta complejidad, el instrumento habitual es la querella, que permite delimitar las operaciones cuestionadas, proponer las diligencias pertinentes y solicitar medidas sobre el patrimonio del querellado, como exponemos en el artículo sobre las diferencias entre denuncia y querella.
La penal no es, por lo demás, la única vía disponible. La Ley de Sociedades de Capital regula la acción social de responsabilidad contra los administradores (artículo 238) y la impugnación de los acuerdos sociales, y la elección entre unas y otras, o su ejercicio coordinado, condiciona de manera decisiva el resultado.
Debe tenerse en cuenta, además, que la sociedad ocupa en estos procedimientos la posición de perjudicada. La administración desleal no figura entre los delitos que generan responsabilidad penal de la persona jurídica, aunque un sistema de control interno eficaz contribuye a prevenirla y a detectarla, como explicamos al tratar del compliance para empresas. En las empresas familiares cobra relevancia, por último, el artículo 268 del Código Penal, que excluye la responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales cometidos entre determinados parientes. Su aplicación cuando el patrimonio perjudicado pertenece a una sociedad exige un examen individualizado.
La defensa frente a una acusación de administración desleal
La defensa se articula sobre los mismos elementos que la acusación está obligada a probar. El punto de partida es el alcance real de las facultades del administrador, que resulta de los poderes, de los estatutos y de los acuerdos que amparaban la operación, así como de la autorización o del conocimiento que de ella tuvieran los socios. A continuación debe examinarse la racionalidad económica de la decisión, para lo que resultan determinantes los informes, las valoraciones y las alternativas que se manejaron al adoptarla.
La existencia y la cuantía del perjuicio constituyen el tercer ámbito de discusión. Su determinación suele requerir prueba pericial contable y tiene una trascendencia que excede de la responsabilidad civil, puesto que de la cuantía dependen el tipo aplicable, la pena y el plazo de prescripción. A ello se añade la prueba del dolo, que obliga a situarse en lo que el administrador sabía y podía prever en aquel momento.
Queda, finalmente, la cuestión de la intervención personal. La responsabilidad penal es individual y no se deriva de la mera pertenencia al órgano de administración, por lo que corresponde a la acusación acreditar quién adoptó la decisión y quién la ejecutó. En todos estos planos, la documentación elaborada en el momento de los hechos tiene un valor probatorio muy superior al de cualquier explicación ofrecida con posterioridad.
Preguntas frecuentes
No. Se requiere un exceso doloso en el ejercicio de las facultades de administración y un perjuicio derivado de él. El riesgo empresarial y las decisiones equivocadas adoptadas de buena fe quedan fuera del ámbito del delito.
No. Puede cometerlo cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, como el apoderado, el tutor o el albacea. En el ámbito societario puede responder también quien ejerce de hecho la administración sin figurar formalmente como administrador.
No. El delito no exige enriquecimiento del autor. Si ha existido una apropiación definitiva de fondos, la calificación adecuada puede ser la de apropiación indebida.
A los cinco años en el tipo básico y a los diez cuando el perjuicio supera los 50.000 euros o concurre otra de las circunstancias agravantes.
Delitos económicos en Granada
VELANTE interviene en procedimientos por administración desleal tanto en el ejercicio de la acusación como en la defensa de administradores y directivos. El estudio previo de la documentación societaria y contable es, en ambos casos, el que define la estrategia. Puede ponerse en contacto con el despacho en el teléfono 958 19 65 39 o a través de la página de contacto.
Este artículo tiene carácter informativo y no sustituye el asesoramiento jurídico sobre un caso concreto.
